“Bovengenoemde patiënt zag ik op 14-12-2011 op de polikliniek orthopedie met voetklachten rechts.

Anamnese: in 2010 heeft hij een trauma van de voet gehad waarbij hij een metatarsale 2 tot en met 4 fractuur opliep. Patiënt houdt een vermoeid gevoel, met name aan het eind van de dag en wisselend. Met name bij strak schoeisel is er een toename van de klachten. Er is geen nachtpijn. Verder is er een blanco voorgeschiedenis.

Onderzoek: minimale valgusstand van de voet, lichte spreidvoet, drukpijn intermetatarsaal 2-3 en 3-4 en tussen dig. 1 en dig. 2. MTP 1: geen bijzonderheden. Enkel: geen bijzonderheden.

Aanvullend onderzoek: x-voorvoet rechts: status na een MT2 tot en met 4 fractuur met een licht afwijkende stand van de uiteinden van de metatarsalia. De gewrichten lijken allen intact.

Conclusie: een 44-jarige man met status na een trauma van de voet, waarbij een verdenking is op een Mortons neuroom”.

[eiser] heeft [gedaagde] eerder in kort geding betrokken voor deze rechtbank, sector kanton, locatie Wageningen. De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] om

[gedaagde] op grond van art. 7:658 BW te veroordelen aan hem te betalen een bedrag wegens inkomensschade, smartengeld, en diverse andere kosten, bij vonnis van 28 maart 2012 afgewezen. Het Gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 30 oktober 2012 het hoger beroep van [eiser] verworpen wegens het ontbreken van een spoedeisend belang.

“De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) anderen dan de eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag”

Uit deze passage, in het bijzonder uit de bewoordingen “op gelijke voet”, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij zijn werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’ al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s (vgl. HR 23 maart 2012, RvdW 2012, 447).

[naam] was mijn klant, dus ik nam min of meer het initiatief op het werk en [eiser] volgde mij. Het was die dag op dat tijdstip nog schemerig, maar een lamp was niet nodig. Ik was onbekend met de staat van het dak, ik wist alleen dat het dak vervangen moest worden omdat het niet meer waterdicht was. Ik zei tegen [eiser] dat ik de nokplaten van het dak zou halen en dat [eiser] de onderste dakplaten eraf moest halen. Ik had mijn ladder in twee delen bij mij. [eiser] en ik hebben ieder op een deel van de ladder gewerkt, ik zat boven, bij de nok, [eiser] onderaan het dak. Ieder werkte vervolgens voor zich en gebruikte een deel van de ladder als veiligheidsmaatregel. Als ik een plaat had weggehaald kon ik de ladder opschuiven, zo heb ik het gedaan. Ik had geen zicht op de werkzaamheden van [eiser]. Ik heb geen instructie aan [eiser] gegeven van de ladder af te gaan. Ook [eiser] kon, als hij een dakplaat had weggehaald, de ladder meeschuiven.

[eiser] heeft deze lezing van [gedaagde] niet weersproken, zij het dat volgens [eiser] de beide delen van de ladder op het dak aan elkaar vastzaten.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] als aannemer zeggenschap had over [eiser] in die zin, dat [gedaagde] bepaalde wat er wanneer gebeurde en dat [gedaagde] [eiser] instructies heeft gegeven over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden verricht. [gedaagde] bepaalde immers wie van de aanwezigen waar werkte en op welke manier er op het dak gewerkt zou worden: [gedaagde] bij de nok en [eiser] onder aan het dak (de Bulgaar bleef kennelijk beneden), zulks met behulp van, zo heeft [gedaagde] zelf ter zitting verklaard, een door [gedaagde] verstrekte ladder als ‘veiligheidsmaatregel’. Dat, alsmede de omstandigheden dat [gedaagde] bekend was met het werken op daken en [eiser] niet, brengt met zich dat [gedaagde] gehouden was zorg te dragen voor de veiligheid van [eiser]. In dit verband is mede van belang, dat de werkzaamheden op het dak naar hun aard aanzienlijke risico’s met zich konden brengen, dat [gedaagde] die risico’s kende – omdat [naam] wilde dat de stal gedurende het werk in gebruik bleef en daarom geen netten konden worden gespannen – en dat [gedaagde], gelet op de rol die hij vervulde bij het opdragen en uitvoeren van de werkzaamheden invloed kon uitoefenen op de werkomstandigheden, bijvoorbeeld door daarover afspraken te maken met de opdrachtgever. [eiser] was hierdoor wat betreft zijn veiligheid (mede) afhankelijk van [gedaagde]. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat het niet ging om de uitoefening van werkzaamheden in een eigen lokaal, maar dat die op locatie bij [naam] plaatsvonden en dat hij “niet in staat was de werkzaamheden te beïnvloeden”. Die situatie maakt echter niet dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat geen sprake was van een situatie waarin [eiser] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [gedaagde]. Beslissend is in hoeverre die afhankelijkheid bestond bij de door [eiser] voor [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden op het dak. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat en waarom die afhankelijkheid er was. In dit verband heeft [gedaagde] ook nog aangevoerd dat [eiser] volstrekt autonoom is. Hij verricht al zijn werkzaamheden in volstrekte vrijheid, hij kwam en ging naar believen en hij richtte zijn werk altijd zelf in. Daarom was [eiser] vrij al dan niet het dak op te gaan en had hij zelf voor zijn veiligheid moeten zorgen.

Daargelaten dat [gedaagde] dit verweer ter zitting, de urenstaten van [eiser] langslopend, onvoldoende concreet heeft gemaakt, moet aan het verweer worden voorbijgegaan omdat, als al wordt aangenomen dat [eiser] zijn gebruikelijke metsel- en stukadoorswerkzaamheden naar eigen believen inrichtte – hij is ten slotte metselaar/stukadoor – , dan geldt dat het hier werkzaamheden van een geheel andere aard betrof, waarmee [eiser] geen en [gedaagde] wel (enige) ervaring had. Van enige autonomie/inrichten van de eigen werkzaamheden kan dan geen sprake zijn, zoals ook blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

[gedaagde] heeft er verder op gewezen dat het erom gaat of hij in het kader van zijn bedrijfsvoering de betreffende werkzaamheden ‘ook door eigen werknemers’ had kunnen laten verrichten en of de betreffende werkzaamheden feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. [gedaagde] heeft wel erkend dat de werkzaamheden die bij [naam] werden verricht tot zijn werkzaamheden behoorden, maar hij heeft opgeworpen dat hij niet de keuze had de onderhavige werkzaamheden te laten verrichten door zijn eigen werknemers, omdat hij niet aan “outsourcing” doet en ook geen grote werkgever is, maar slechts zzp-er die geen eigen personeel in dienst heeft. [eiser] was ook geen ondergeschikte van een bedrijf dat hem uitleende, aldus [gedaagde].

Dat verweer faalt reeds omdat [gedaagde] er ook voor had kunnen kiezen het onderhavige, tot zijn bedrijfsuitoefening behorende, werkzaamheden te laten uitvoeren door een via een uitzendbureau ingehuurde kracht. Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen volgt dat [gedaagde] dat ook wel deed.

Wat betreft het door [gedaagde] gedane beroep op eigen schuld van [eiser] wordt het volgende overwogen. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is dat in een geval als hier, waarin [eiser] in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden letsel oploopt, waarvoor [gedaagde] uit hoofde van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is, die schade geheel voor rekening van de [gedaagde] komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] (art. 7:658 lid 2 BW). Immers, nu de schade in de uitoefening van de werkzaamheden wordt geleden en het de ‘opdrachtgever’ is die (mede) de werkomstandigheden bepaalt, eist de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid om de schuld van de werknemer die niet bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid, voor rekening van de ‘opdrachtgever’ te laten komen (vgl. HR 9 november 2001, NJ 2002/79). Volgens [gedaagde] is sprake van bewuste roekeloosheid omdat [eiser] had gezien dat de dakplaten scheuren vertoonden en hij desondanks van de ladder is afgestapt om een door hem losgeschroefde dakplaat te verschuiven.

De rechtbank stelt voorop dat van bewust roekeloos handelen eerst sprake is als [eiser] zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. Bovendien dienen de gedragingen van [eiser], die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval te hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.

Van het een noch het ander is hier sprake. [gedaagde] had, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, geen enkele veiligheidsvoorziening getroffen. [eiser] had slechts een ladder tot zijn beschikking. [eiser] moest, zo heeft hij verklaard, op enig moment van de ladder af, omdat een bepaalde plaat die hij had losgeschroefd, niet wilde schuiven. Dat in dit geval [eiser] zich daarbij in voldoende mate bewust was van het grote gevaar van een val, in de zin dat de kans op een ongeval aanmerkelijk was te achten, is naar oordeel van het rechtbank in onvoldoende mate komen vast te staan, mede gelet op de onervarenheid van [eiser] met het werken op daken en het ontbreken van iedere instructie door [gedaagde] over het gebruik van de ladder en de staat van het dak. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht op dit punt is daarom geen plaats. Dat betekent dat, nu geen sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser], het beroep op eigen schuld faalt.

Totaal € 41.318,51 + pm.

Daarbij komen nog de buitengerechtelijke kosten, die door [eiser] zijn berekend op € 6.836,42.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden begroot op:

€ 92,82 aan dagvaardingskosten, € 75,– wegens griffierecht en € 1.158,– voor salaris van de advocaat (2 punten tarief II), in totaal derhalve € 1.325,82, waarvan het bedrag van € 92,82 aan de griffier van de rechtbank dient te worden voldaan, en waarvoor een nota aan [gedaagde] wordt toegestuurd.

Dit vonnis is gewezen door mrs. B.J. Engberts, M.P.C.J. van Bavel en S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014, en in afwezigheid van de voorzitter en de oudste rechter, ondertekend door de jongste rechter.

Coll.: ED